“颐泰ET及图”商标权利人被注销，“ET及图”商标如愿注册——

    星云智熵科技（北京）股份有限公司（下称星云智熵公司）欲在第9类计算机软件（已录制）等商品上申请注册“ET及图”商标，却遭遇在先商标“颐泰ET及图”，而先后被国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）及商标评审委员会（下称商评委）决定驳回申请商标的注册申请，星云智熵公司不服上述决定，随后向法院提起行政诉讼。日前，北京市高级人民法院针对该案作出（2016）京行终1682号判决，以引证商标权利人已被注销，不应作为评判申请商标能否获准注册的依据为由，维持了一审判决，即撤销了商评委被诉决定，并要求其重新作出决定。

据了解，该案申请商标为第13397364 号“ET及图”，由星云智熵公司于2013年10月提出注册申请，指定使用在第9类的磁盘、光盘、计算机、已录制的计算机操作程序等商品上。

    2014年10月，商标局作出决定，驳回了申请商标的注册申请。2014年11月，星云智熵公司向商评委提起驳回复审申请。2015年6月，商评委作出商标驳回复审决定，以申请商标与第7085701号“颐泰ET及图”商标（下称引证商标）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回了申请商标的注册申请。

    据了解，引证商标为第7085701号“颐泰ET及图”商标，申请注册日为2008年12月，核定使用在第9类计算机存储器、计算机周边设备、计算机外围设备等商品上。该商标权利人为广州市智麟市场开发有限公司（下称智麟公司）。

星云智熵公司不服商评委被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。其主要理由为，申请商标与引证商标不构成近似商标。一审诉讼中，星云智熵公司向法院提交了广州市海珠区工商行政管理局出具的智麟公司的工商登记档案,显示智麟公司于2010年8月18日被核准注销，用以证明引证商标的权利主体已不存在。

    北京知识产权法院认为，根据原告提交的引证商标权利人智麟公司的工商登记资料存档信息，该公司已于2010年8月18日被工商行政管理部门核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失，虽然现有证据显示引证商标目前仍为有效商标，但因其注册主体已不存在，其商标专用权已失去权利基础，且因该引证商标长期不使用,已不能与诉争商标在市场上产生混淆，不应再构成诉争商标获准注册的权利障碍。据此，法院一审判决撤销了商评委被诉决定。商评委不服一审判决提起上诉，但未获支持。

    行家点评

    张季　湖南思博达律师事务所创始合伙人：我国现行商标法在商标侵权判断上引入了“混淆”要件，但在商标确权审查程序中是否也需要考虑混淆因素，法律没有明确规定，实务中也存在一定争议。该案对于这一问题作出了明确回答：混淆同样是商标确权审查程序中必须考虑的。

混淆标准的提出，实际上揭示了我国商标法对商标保护的实质，即无论在商标侵权还是商标确权程序中，均不是对商标符号的保护，而是对商标具有的区分商品来源功能的保护。如果客观情况下，商标已经不能实现区分商品或服务来源的功能，则不能成为我国商标法保护的对象，进而也就不能成为他人注册近似商标的障碍。该案中，引证商标的权利人已经注销多年，且有证据显示该商标未办理转让或移转手续，该商标实际上已经成为无主商标。“皮之不存,毛将焉附”，在此情形下，即使他人申请注册与之近似的商标，也不会在市场上导致相关公众混淆。基于此，人民法院没有机械地适用我国现行商标法第三十条，而是以不会造成混淆为标准，允许申请商标予以注册。

该案对于商标确权实务的启示，可能为商标申请人在面对商标局依据我国现行商标法第三十条决定驳回商标的注册申请时多了一个应对思路，即考察引证商标的权利人是否存在，如果已经消亡则可以依据上述判例进行权利救济，争取注册。需要注意的是，引证商标权利人如果不是注销而是被吊销，则不能直接推定权利人已经丧失支配商标的能力。吊销是企业违反法律的规定，工商行政管理部门对其进行的一种惩罚措施，并不代表企业已经消亡，只有履行注销手续才能视为主体灭失。此外，引证商标权利人注销后必须经过一定的时间才能推定不会导致产生市场混淆。如果企业注销时间较短，商标残留的市场识别力可能还尚在，还不能完全排除不会造成混淆。建议参考我国商标法“连续三年不使用撤销”的规定，即引证商标权利人注销3年以上的可以推定其商标已经丧失区别商品或服务来源的功能而不予保护。当然所有的推定都必须建立在引证商标不存在转让或移转的情况下。

    徐进　北京市正理律师事务所合伙人：该案的争议焦点在于，在引证商标权利人被注销的情形下，引证商标能否构成申请商标获准注册的权利障碍。

    首先，我国现行商标法第三十条规定：申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，而不是申请注册的商标同在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，即该条款的适用前提不但需要在先商标的存在，而且该商标还应当被他人所持有。我国商标法保护的对象是生产者、经营者，保护其对持有商标享有的利益，单纯的商标作为符号本身并不具有可供法律保护的利益。

    其次，从我国现行商标法第三十条“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”规定的字面来理解，这里的“他人”应当指适格的商标申请人或注册人。根据我国现行商标法第四条规定：自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册，因此适格的商标申请人或注册人应当包括自然人、法人或者其他组织。按照我国民法通则第三十六条第一款的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。即作为商标适格申请人或注册人的法人应当是具有民事权利能力和民事行为能力。

    该案中，智麟公司于2010年8月18日被核准注销，按照我国公司登记管理条例第四十四条“经公司登记机关注销登记，公司终止”和我国民法通则第三十六条第二款“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”的规定，智麟公司在登记注销后民事权利能力和民事行为能力消灭，不再是适格的商标申请人或注册人。因此，该案中，虽然引证商标尚未被宣告无效，但是由于智麟公司被注销，引证商标不再属于我国现行商标法第三十条规定的他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标，不再构成受我国现行商标法保护的经营者的利益，当然不应成为申请商标的注册障碍。