一直以来，中国市场上的抄袭、盗版、模仿之风盛行，由最初的盗版电影光盘、到后来的山寨手机、山寨服装、甚至于山寨明星脸等等。国外的企业虽然看准了中国巨大的市场潜力，但也一直因其知识产权在中国不能得到很好的保护而踌躇不前，不敢将中国作为其最新科技、最新产品的投放市场。甚至中国企业自主开发的产品也很快就被仿冒，使创新者的积极性受到极大打击。这种状况的出现，同中国现行的知识产权保护法律法规的不健全有很大关系。其中，在商标保护领域里，《商标法》中的缺陷，也为规范中国商标领域的实际操作造就了隐患。

        根据2001年12月1日开始施行的《中华人民共和国商标法》，如果想对一个商标以其同另一个商标构成近似商标为理由提出商标异议，可适用的法条主要有两个，即第二十八条——前提是，异议人必须能引证出同被异议商标构成类似商品上的近似商标作为在先权利；或者引用第十三条——前提是，如果没有在先注册商标、或者没有在类似商品上的在先注册商标可作为引证商标，就必须将引证商标认定为“驰名商标”。众所周知，“驰名商标”在中国社会中的含义和表征已经被神化了，已经成为一个“金字招牌”、可以一步登天的法宝，被认定为“驰名商标”如今可是难于登天。这样一来，对于具有一定显著性、并有一定知名度和市场价值的注册商标，但依据《商标法》的规定，就无法阻止他人在非类似商品上进行抄袭和复制。

        然而，在实践中，因在行业内具有知名度而被他人抄袭，盗用在其他行业，最终导致消费者误认，造成权利人极大损失的情况不胜枚举。而一些不法之徒也看到了商标法中的这个漏洞，专门在其他类别上抢注他人知名商标一时成风。商标局和商评委虽然看到了这一问题，但碍于商标法的规定，对这个问题也没有解决办法。

       在已经送交全国人大讨论的《商标法》第三次修订草案中，新增加了的第三十四条明确规定，“申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似，申请人因于该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的，不予注册。

       申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不类似商品上有较强显著性且具有一定影响力的注册商标，容易误导公众的，不予注册。”

       该条法律如果能被通过，明显是对上述问题最好的解决方案。但在现在，在该修改草案尚未生效之前，如何解决这个问题，我认为可以对现行的商标法的第十条第一款第（八）项进行一定程度的突破，给予权利人更完善的保护，并更能体现商标法的立法精神。

        《商标法》第十条第一款第（八）项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”不能作为商标使用。

       与第十条第一款的其他禁用条款相比，该条中的“其他不良影响”的规定较为抽象、规范的范围较广，一般的观点认为该规定是从维护社会公共秩序和公共利益的角度出发，划分出作为私权利的商标权与公共权力的界限。而从立法结构来看，该条款中的“其他不良影响”更是一个“兜底”条款，对第十条中，甚至是商标法中不能一一列举出来的不正当行为予以限制，也是给了商标局、评审委的审查员和法院的法官一定的自由裁量权，是中国特色的法制建设的特征。

       有的观点认为，在非类似商品上抢注他人商标行为，属于两个权利人之间的利益冲突，不属于对社会公共秩序和公共利益的损害，不能适用《商标法》第十条第一款第（八）项的条款。在商标局或商评委以往的案例中，也有审查员因此没有支持权利人提出的基于该条款的异议或评审请求。

       然而，我认为，《商标法》第一条对立法本意进行了很好的阐述，即“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产者、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”可见《商标法》最根本的目的是要促进社会主义市场经济的发展。而“商标”作为市场经济的核心价值的体现，不仅承载了商品和服务质量，更是一个企业，甚至是一个行业的命脉。众所周知的“三鹿”奶粉事件不仅使得石家庄三鹿集团股份有限公司宣告破产，“三鹿”商标成了过街老鼠，更使乳制品行业受到重创。因此，保护商标的专用权，不仅仅是保护权利人的利益，更是保护消费者利益，也是规范市场，促进市场健康发展的需要。从这一点考虑，商标权的“私权利”同社会公共秩序和公共利益的“公权力”并不冲突。因此，使用《商标法》第十条第一款第（八）项保护商标专用权也并无不妥，同《商标法》立法原则和法律规定没有冲突。

       此外，由于现行《商标法》的缺陷和局限性，作为“兜底条款”的《商标法》第十条第一款第（八）项在规范《商标法》中未明确禁止的在非类似商品上抢注他人商标的行为，也应起到限制作用。而该法条的“兜底”作用能否发挥得更有效率，重要在于审查员和法官对该条的认识和对相关案件整体的考量。

       在有些案件中，被异议商标同异议人商标不仅文字内容完全相同，甚至字体、图形、整体构造均完全一致，这种情况下的抄袭和盗用嫌疑就极为明显了。尤其是，如果被异议人在异议阶段及异议复审阶段都没有进行答辩，可见其对这个商标并不注重，从而也可以推断出该商标并非由其花费心力创造出来、并计划对其进行正常的商业使用。被异议人的这种恶意性和不正当性完全可以根据常理被推断出来。在这种情况下，虽然被异议商标的指定商品同异议人的在先商标不构成类似，异议人商标也没达到“驰名商标”的知名程度，我认为审查员完全可以根据第十条第一款第（八）项的规定，行驶自由裁量权，以该商标具有不良影响为理由，不予其核准注册。这样既保护了权利人的正当权益，也限制和打击了不法之徒的不正当抢注和盗用行为，达到减少此类案件的产生、节省公共资源的目的。

       综上，笔者认为，在现有《商标法》的法律条款不健全、修改程序漫长的情况下，商标局、商评委和法院应尽可能在立法原则和法律条款的框架下，开发现有条款的适用范围，以使在复杂的市场和社会环境下广大消费者的利益可以及时得到保护，社会资源得到有效利用。