在基于商标法第四十四条第一款提起的商标无效宣告行政诉讼案件中，通过何种方式来证明争议商标所有人申请注册争议商标存在不正当性是较为关键的一环，在司法实践中，争议商标在撤销三年不使用程序中被撤销，可以成为推定争议商标所有人存在“通过不正当手段注册争议商标”的考量因素，在此，笔者以一个案例来分享一下相关经验：

在（2021）京73行初19514号行政诉讼案中，正理知识产权代理原告“皇家刷具制造股份有限公司”，因不服被告国家知识产权局作出的商评字[2021]第0000147780号关于第26196058号“JJModa”商标无效宣告请求裁定书，向北京知识产权法院起诉，原告主张的法条包括商标法第四十四条第一款，并提出以下事实证明争议商标注册的不正当性：

1、第三人是一家运营跨境电商的企业，对境外品牌极为熟悉，其经营范围包括“化妆用品的购销”，因此其对于原告在先具有较高知名度的注册并使用在“化妆刷”商品上的引证商标“MODA”应属明知；

2、第三人共申请注册了14枚“JJ MODA”商标，具有大量抄袭原告商标的故意，属于“针对同一商标权利人的商标在不相同或不类似商品或者服务上申请注册的”行为。

在本案诉讼一审程序中，原告同时针对争议商标提起了撤销三年不使用申请，国知局经过审理，认定争议商标连续三年未使用，应在全部核定使用商品上撤销，争议商标的撤销公告刊发于2022年9月27日第1809期商标公告上。

最终，北京知识产权法院在一审判决中认定：“本案中，引证商标具有固有显著性，诉争商标完整包含引证商标。在案证据证明，引证商标在诉争商标前具有一定知名度，第三人从经营范围出发理应知晓引证商标，并应尽到相应的避让义务，却仍在多种类别上注册包括本案诉争商标在内的与引证商标相同或相近的十余件商标。结合诉争商标已被撤销的事实，可以证明第三人申请注册诉争商标的行为不具有正当理由。因此，第三人注册诉争商标的行为具有明显复制、摹仿他人知名商标的恶意，已扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损公平竞争的市场秩序，构成商标法第四十四条第一款规定的‘以其他不正当手段取得注册’的情形。”

从上述法院的认定可以看出，法院在判断争议商标的注册是否具有正当性时考虑了争议商标被撤销的事实，笔者分析，法院的审理逻辑在于，争议商标连续三年未被投入实际使用，证明第三人对争议商标不存在真实使用意图，而同时考虑引证商标的知名度和显著性，第三人与原告行业的相关性，以及第三人在多个类别上大量注册与争议商标完全相同商标的行为，可以推断出第三人申请注册争议商标存在不正当性。

由此可见，在商标无效宣告行政诉讼案件中，如果同时对争议商标提起撤三并取得有利结果，则在无效宣告案件中主张第四十四条第一款时会起到有利作用。

看到这里，可能有人会问，针对一枚商标提起撤销三年不使用或无效宣告的目的不都是为了使该商标失效吗？那既然商标被撤销，为何无效宣告行政诉讼不直接结案，或者为何不直接撤回无效宣告行政诉讼呢？实际上，如果仅追求一个商标失效的结果，那撤销三年不使用程序和无效宣告程序看上去确实没有太大区别，但是从法律和现实意义上讲，两个程序存在如下区别：

1、法律后果不同：

商标因连续三年不使用被撤销，其代表的是商标权利人在获得商标注册后的连续三年内没有将商标进行商标法意义上的使用，导致商标被撤销而失去专用权，但其在商标获准注册后到失去专用权之前的商标权依然是被认可的，相应的使用也是合法的；而商标被无效宣告的结果是一枚商标自始无效，其过往的使用则有可能涉嫌侵权。

2、程序相互独立：

北京市高级人民法院在《商标授权确权行政案件审理指南》6.10中规定：“商标权无效宣告请求行政案件中，诉争商标已经被撤销注册的，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第八十八条规定‘终结诉讼’的情形。”上述规定使得商标无效宣告行政诉讼程序不会因为争议商标被撤销而当然终结，毕竟二种程序审查的法律事实是不同的，因此，即使争议商标被撤销，只要无效宣告行政诉讼原告不撤诉，法院依旧需要进行开庭作出判决。

3、对当事人意义不同：

前面提到，如果当事人仅仅追求一个商标失效的结果，那撤销三年不使用程序和无效宣告程序确实区别不大，但是，根据前述案例分析，争议商标被撤销有利于商标无效宣告行政诉讼中案件对于商标注册人不正当动机的推定，进而认定商标注册人存在不正当商标注册行为，进而能够取得对商标权人有利的裁判文书，该等对某一主体存在“恶意”事实的认定也会被司法文书所确定，成为当事人在未来针对同一主体维权时的有利证据。比如，结合本文中提到的第26196058号“JJModa”商标的无效宣告行政诉讼案件，若原告针对第三人名下注册的其他“JJ MODA”商标提起无效宣告，或者针对其名下重复申请的“JJ MODA”商标提起异议时，即可以基于该在先判决的认定证明第三人存在恶意注册事实。

再者，根据国知局前阶段公布的《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》第六十七条，商标申请人申请商标注册的，负责商标执法的部门可以对其警告或罚款，因此，根据商标法修法的趋势，商标注册人是否曾被认定过具有“恶意注册商标”的事实，在将来维护商标秩序打击恶意注册的大环境下，将是十分重要的依据，因此，若能通过针对争议商标的撤销行动以在商标无效宣告行政诉讼案件中将商标注册人具有“恶意注册商标”行为予以确定，将来对于该主体的其他恶意注册行为进行打击时便会事半功倍。

综上分析，正理建议大家，在无效宣告行政诉讼案件中同时针对争议商标提起撤销三年不使用申请，无论是基于为争取该商标失效的目的以采取“双保险”的角度，还是基于使该商标注册人的恶意注册事实被司法认定的角度，都是当事人应予考虑的策略。

争议商标：