组合商标是指由汉字、外文、数字、图形等要素中任意两种或者两种以上的要素组合而成的商标。对于一方或者双方均为组合商标的近似判断，实践中国知局通常采取较为严格的审理标准，即，只要某一个要素相同或者近似，原则上双方商标应判定构成近似商标。

国知局在《商标审查审理指南》关于组合商标近似的审查中使用了三个条文分别规定“汉字部分相同或近似”、“外文或数字部分相同或近似”、“图形部分相同或近似”三种判定近似商标的情形以及对应的例外情形：

5.3.1 商标汉字部分相同或者近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。

但汉字作为商标的非显著识别部分或者非主要识别部分，商标外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，不判为近似商标。

5.3.2 商标外文、数字部分相同或者近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。

但商标整体呼叫、含义和外观区别明显,不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，不判为近似商标。

5.3.4 商标图形部分相同或者近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。

但因商标中所含图形为本商品常用图案，或者主要起装饰、背景作用而在商标中显著性较弱，商标整体含义、呼叫或者外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，不判为近似商标。

对比发现，三种情形的例外情形规定并不相同，差别在于：汉字部分或图形部分相同近似时，其例外情形的表述中含有汉字或图形部分为商标的非显著识别部分或者非主要识别部分或在商标中显著性较弱，而在外文或数字部分相同或近似时，其例外情形的表述是商标整体呼叫、含义和外观区别明显，并没有“外文商标作为非显著识别部分”的表述。

正理小编认为这细微的差别规定在于外文商标的显著性判断相较于汉字商标显著性判断更为复杂，具体表现为：

1、对于中国消费者来说，外文标志可以被视为单纯的字母符号，以其外观发挥商品来源识别功能，中国消费者不会以该外文标志的中文含义为识别对象；

2、对于外文标志的显著性判断需要考虑中国境内相关公众对该外文标志含义的通常认识水平。

因此，外文标志不会因其含义显著性较弱而必然认定其在商标中为非显著识别部分。

案例分享

正理客户作为“fresh”商标在第3类商品上的注册商标专用权人，曾对多件包含“fresh”的中英文组合商标提交了异议或无效宣告申请，近期，国知局作出多件裁定认定双方商标构成近似商标。

结合上述案例，笔者针对组合商标近似判断中的一些问题作出如下两点思考：

1、“fresh”是否为商标中的非显著识别部分？

我们在评审案件质证过程中发现，大多数被申请人都会主张“fresh”使用在第3类化妆品等商品上显著性较弱，这种主张实际上并没有依据：

首先，“fresh”作为我方客户的商标或商标中的主要识别部分之一，已经获得注册并经长期广泛使用，不仅具有固有显著性，经过使用也已获得较强的显著性。

其次，并没有证据表明“fresh”系化妆品等商品上的通用名词并且已被中国境内相关公众普遍知晓。

再次，“fresh”在外形上简洁直观，作为商标很容易被辨识和传播，而且在实际使用中其中文名称被翻译为“馥蕾诗”，其本身的词典含义已被弱化。

综上，对于中国相关公众来说，“fresh”作为注册商标或注册商标的主要识别部分使用在化妆品领域，已成为代表某一品牌的符号，在商标中并不属于非显著识别部分。

2、如何理解整体区别明显，诉争商标包含的具有显著性的汉字是否足以使诉争商标与引证商标相区分？

上述案例中的诉争商标包含的汉字部分本身具有独创性和显著性，且中国消费者对“汉字”的识别力更强，能否当然认为汉字部分构成商标的显著识别部分，从而使诉争商标与引证商标整体区别明显，笔者认为：

首先，整体区别性是指各个组成部分在整体结合之后形成一个新的不可分割的整体，从而具备具有明显差别的新含义，例如国知局在指南中所列举的案例“365DAY”VS“DAY 8”，两枚商标虽然外文部分相同，但立足于商标的整体观察，两商标中的外文文字分别与数字相结合，整体搭配各自具有特定的含义。如果仅是在外文商标的基础上添加汉字，两部分相互独立，并不足以使外文部分整体产生不同于引证商标的新含义。前述案例中的诉争商标外文和汉字部分相互独立，呈上下两行或左右方式排列，外文仍然是独立的显著识别部分之一。

其次，考虑到英语的普及以及实践中存在大量英文标识品牌的商业实际，消费者普遍能够接受英文字母组合或外文商标作为识别商品来源的品牌标识，故，汉字部分并不当然构成商标的显著识别部分，若引证商标显著性和知名度较高，应着重对比组合商标中与引证商标高度近似的部分。上述案例中的引证商标“fresh”系化妆品产品上的知名品牌，在中国相关公众中享有较高知名度和影响力，国知局正是考虑“fresh”商标在化妆品产品上的显著性和知名度因素，而将诉争商标的外文部分作为显著识别部分与引证商标进行对比。

最后，需要结合诉争商标申请人使用诉争商标的具体情形、主观意图进行判断。诉争商标虽然包含汉字部分，但很可能是其申请人为逃避商标驳回审查而故意添加的，其实际意图使用的部分为外文部分。例如，在“”商标无效宣告案件中，诉争商标申请人实际使用的商标标样为“”，其在实际使用中突出外文部分，且外文部分与引证商标高度近似，足以反映诉争商标申请人具有抄袭、摹仿引证商标，误导消费者造成混淆误认的主观恶意。

【案件启示】

正理知识产权温馨提示：在组合商标近似判断中，既要考虑商标的整体性，又要考虑商标的主要识别部分，注意识别商标的非显著识别部分，但在诉争商标整体未形成明显差别含义且其与引证商标近似部分并非为非显著识别部分时，应优先考虑在先引证商标的显著性和知名度，对在先具有强显著性和高知名度的商标予以优先重点保护。