在美国，商标权利的取得以使用在先为原则，使用的方式包括生产、销售、经销、广告宣传和推广等。

现实中，很多外国生产企业（包括中国企业）在业务发展的起步阶段是没有实力和能力在美国直接开展销售活动，因此往往会选择通过代理商或经销商的方式进入美国市场，随后慢慢建立自己的销售渠道和体系。于是很多外国制造商就开始担心，美国代理商先于自己在美国境内进行了销售，那么商标权是否就应当按照使用在先的原则，归属于代理商？

答案还真不一定。

首先，如果制造商与代理商之间对商标权归属有约定，应从其约定。美国法院认为，关于商标所有权的协议条款是决定性的。法院会对协议进行解释以实现当事人的意图。如果合同条款清楚明确，则法院不需要考虑其他外部证据来解释当事人意图。如果合同含糊不清，则法院可以考虑外部证据（例如双方的通信、实际行动等）来试图确定双方的意图。

往往较难的争议是双方没有任何协议约定的情况下，美国法院将如何认定商标权的归属呢？

我们来看一个案例：

Sengoku Works Ltd. v. RMC Intern., Ltd., 96 F.3d 1217 (1996) 即外国制造商诉其前美国经销商商标侵权。

原告是一家日本的煤油取暖器的制造商，被告自1985年至1994年之间一直是该产品在美国的独家经销商。这种煤油取暖器使用的商标为“Keroheat”。

20世纪90年代，由于原告生产的产品质量问题越来越多，被告开始与一家韩国公司协商生产同样的产品。原告发现被告销售了韩国公司生产的产品并带有“Keroheat”商标，于是对被告提起诉讼。

原告和被告均认为自己拥有“Keroheat”商标。原告在1985年以前就已经将带有“Keroheat”商标的取暖器在美国销售。而被告获得了“Keroheat”商标的联邦注册。

在美国商标法中，所有权的检验标准是使用优先权。要获得商标所有权，仅在先创设了商标或在先注册商标是不够的。所有权人必须是第一个在商品或服务上商业使用该商标的人。商标的联邦注册仅为注册人是商标所有人的初步证据。非注册人可以通过证明注册人在注册时尚未确立对商标的有效所有权使商标注册失效。

当商标被用在一家公司生产的商品上，但由另一家公司根据独家经销协议进行销售时，就会出现商标所有权的纠纷。这种关系通常会出现以下两种情况：(1)制造商授权经销商使用制造商拥有的商标，或(2)经销商拥有自己的商标（有时被称为“自有商标”），在制造商的产品交付之前将商标贴在产品上。无论哪种情况，商标的所有权取决于哪一方是最初的所有者。

遗憾的是，并不是所有的经销协议都能明确的规定这两种情形。当制造商和经销商之间发生纠纷时，法院将首先考虑双方就商标权达成的任何协议。在双方未达成协议的情况下，制造商被推定为商标所有人。

但是这种推定并不是绝对的，可以被反驳，而且长期以来的判例认为，独家经销商也可以获得优于制造商的商标权。换句话说，并不是一旦确认了制造商和独家经销商的关系，商标所有权就确认了。这是对法律的过度简化。

关键问题并不在于这种关系，而是哪一方能够确立所有权的优先权。法院在确定哪一方拥有优先所有权时会考虑各种因素，其中包括：

（1）哪一方创设并首先将商标贴在产品上；

（2）哪一方的名称与商标一起出现；

（3）哪一方维持了产品质量和一致性；

（4）公众对该产品的辨认度和购买者向哪一方进行投诉。

此外，法院还会考虑哪一方拥有与产品相关的商誉，或者哪一方被公众认为是产品背后的支持者。

在本案中，原告和被告之间并无关于商标权的协议或确认。法院通过如下因素认定原告拥有“Keroheat”商标：

（1）原告在1982年首次在其取暖器上贴上了“Keroheat”商标，早于被告开始销售“Keroheat”取暖器的时间；

（2）被告直到1992年才获得该商标的联邦注册，并声称于1985年首次在商业活动中使用该商标。

虽然法院也注意到，被告负责了所有的客户投诉和退货，但是法院认为原告对产品质量和一致性进行了控制。此外，该行业的其他经销商也普遍认为带有“Keroheat”商标的取暖器是原告生产的。

最终，法院认定原告拥有“Keroheat”商标，被告的行为构成侵权。

中国企业将自身生产的产品出海销售时，往往也通过授权代理商、授权经销商甚至未授权经销商（平行进口商）的销售进入美国市场，在这种情况下，需特别关注商标权属的问题，为此为中国出海企业提供如下建议：

首先，中国企业作为非美国本地制造商，在与美国当地经销商/代理商签订经销协议时，应当注意对商标所有权做出明确的约定，对授权使用的范围和方式进行明确的约定。

其次，应当注意保存创设商标、首次使用商标及连续使用商标的证据，注意规范使用商标的样式及商品或服务范围，提早或及时对商标在美国进行申请注册和保护。

在商标的使用过程中，注意对产品质量进行有效的控制并保留相关的证据，对被授权人的使用行为进行监督，避免“甩手掌柜”、“大撒把”的情况。

正理知识产权提示：要注意对于自身商标进行有效监测，一旦发现代理商、经销商或任何第三方抢注己方公司商标，应及时采取必要措施，制止商标抢注行为。