商标近似的判断，并不是一件凭直觉判断的事情，在行政及司法审查实践中，有其特定的判断规则和方法，考虑因素众多且复杂，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定：人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。以下通过我司代理的一组成功案例看“显著性”因素在驳回复审程序中商标近似审查判断中的考量

案例：商评字[2021]第0000121450号关于第48441264号“EDEN SPRINGS及图”商标驳回复审决定书（已生效）

我司代理的客户盖特葡萄酒私人有限公司（GATT WINES PTY LTD）在第33类商品上申请注册的第48441264号“ ”商标被国知局以与以下列表所示的在先三件引证商标近似为由驳回，我司在为客户提供详细的分析与意见后，代理客户提起商标驳回复审申请。国知局经过审理已作出裁定，认定申请商标与引证商标一、二、三在构成要素和整体外观等方面有所区别，上述商标未构成使用在类似商品上的近似商标。因此，申请商标可以予以初步审定。

＜申请商标与引证商标对比表＞

在本案复审程序中，代理人主要从以下三个层次和角度，论述申请商标与引证商标一至三不构成商标近似，可以共存：

第一层：申请商标与诸引证商标包含的图形部分是以“葡萄叶”或“枫叶”为素材设计的图形，而该素材为人所熟知，也是其指定使用的第33类葡萄酒等商品上的商业标识常用设计元素，属于该商品或行业内通用素材或元素，不宜被任何主体所垄断，而且，作为该类商品上表示原材料等特点的通用元素，本身显著性较弱，在商标中并不发挥主要的商品来源识别作用

第二层：双方商标的图形虽然采用相同或相似的素材，但是在具体设计细节、表现形式、设计理念、整体印象及外观视觉效果等方面差别明显

第三层，双方商标均是图文组合商标，除了图形部分，各自的显著识别文字部分差别明显，导致整枚商标的文字构成、呼叫发音、含义指向等不同。尽管商标的近似判断会采取整体对比的方法，但是显著识别部分会影响对商标的整体印象，故对比显著识别部分也是商标近似判断的方法之一。最终，得出结论，双方商标整体差别明显。

最终，由于我司代理人对本案进行了有条理的细致分析，国知局准予申请商标初步审定公告。

案件评析

上述案例中申请商标在注册审查阶段被国知局驳回的原因是，国知局在对图文组合商标注册申请过程中的商标近似判断，采用的方法是图形和文字分开审理的办法，但本案申请商标与诸引证商标在商评委阶段能够获得不构成近似的支持，有诸多因素的考量，首先双方包含的文字要素差别明显，而且文字要素在表意和表音功能方面发挥的作用较大，能够帮助消费者将其区分，其次，双方的图形要素在表现形式、整体印象和外观视觉效果上确有不同，再者，本案也有一个不容忽视的考虑因素是，申请商标与引证商标二的图形部分实际与该商标指定使用的第33类葡萄酒等商品具有密切的联系，是该类商品上常用的设计元素，显著性较低，而且引证商标一和引证商标三中的枫叶图形指向自然界客观存在并为人熟知的事物，本身并未进行任何独创性的创作，而且与葡萄叶图形相近，显著程度并不高，对其不能给予较强的保护，若双方图形存在一定差别，应当允许该类显著性较弱的通用要素相互共存，对其近似判断标准适当放宽。

可见，商标的实际价值在于区分商品或服务来源，而不是让商标权人简单地独占特定标识符号。对于商标中属于行业内常用或者社会公共领域内较为通用的词汇、事物的，应考虑社会公共资源有限性和公有性以及创作空间有限性等特点，适当平衡在先商标注册人的商标权与其他社会主体有权从社会公共资源中选择商标标识并建立商誉的利益，对近似判断标准适当放宽，兼顾私权与社会公共利益，防止造成“符号圈地”。

需要说明的是商标的显著性和独创性并不等同，并不能因为一枚图形指向自然界客观存在的事物或者一枚文字商标是固有词汇，独创性不高而认定该枚商标缺乏显著性，需要结合该枚商标的指定使用商品项目，所属行业，商标与商品之间的联系、以及通过使用获得的显著性等方面来综合判断。对于缺乏显著性的部分要适当放宽近似判断标准。

综上，在商标近似判断中，对于显著性因素的考量实际也体现了商标法领域对公共利益与私权的平衡。